Заключение Правового управления Государственной Думыпопроектуфедерального закона
О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами
(2 чтение)
10021323.128 09.10.03 11:02
Комитет Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству
На исх. № вн. 3.8-14/619 от 19.09.03г.
Заключение по проекту федерального закона № 95050725-1 «О концессионных соглашениях» (второе чтение)
Изучив по поручению Комитета указанный проект федерального закона, Правовое управление Аппарата Государственной Думы сообщает следующее.
Полагаем, что требует уточнения предмет регулирования рассматриваемого проекта, поскольку неясно, что следует понимать под отношениями, возникающими «в связи с заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений». Имеются ли ввиду отношения, связанные со сдачей в концессию тех или иных объектов, или речь идет только о порядке заключения, исполнения и прекращения концессионного соглашения. В последнем случае представляется, что положения главы 2 проекта, предусматривающие государственные гарантии прав концессионеров, выходят за предмет регулирования закона.
Правовой анализ положений представленного законопроекта позволяет сделать вывод о том, что правовая природа концессионного соглашения носит гражданско-правовой характер. Из положений, определяющих понятие концессионного соглашения (статья 2 проекта) видно, что оно содержит элементы, свойственные договорам аренды (см. статью 606 ГК РФ), подряда (см. статью 702 ГК РФ), коммерческой концессии (см. статью 1027 ГК РФ). В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, является смешанным. К отношениям сторон по смешанному договору должны применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. С учетом этого отношения по концессионному соглашению должны быть ориентированы на нормы ГК РФ, регулирующие соответствующие виды договоров. Учитывая также, что законопроект, по нашему мнению, регулирует один из видов гражданско-правового договора, вряд ли его можно называть «соглашением».
Нет ясности в отношении того, что должно быть предметом регулирования законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, принимаемых «в соответствии с настоящим Федеральным законом» (абзац 2 пункта 1 статьи 1 проекта). Если исходить из того, что концессионное соглашение является одним из видов гражданско-правового договора, то согласно пункту «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. А согласно части первой статьи 76 Конституции Российской Федерации по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации.
В пункте 2 статьи 1 проекта предусмотрено регулирование «особенностей концессионных соглашений» в отношении природных ресурсов отдельными федеральными законами. Однако не ясно, что следует понимать под «особенностями» таких соглашений.
Нуждается в уточнении предмет концессионного соглашения (статья 2 проекта). При этом не ясно, должны ли предоставляться концессионеру названные в статье 2 проекта права в совокупности (наборе) либо концессионеру по концессионному соглашению может предоставляться и одно из указанных прав. Кроме того, в указанной статье проекта (абзац 2 пункта 1) говорится об имуществе, которое не подлежит приватизации, приватизация которого запрещена или решение о приватизации которого не принято. В этой связи обращаем внимание на то, что в соответствии с пунктом 6 статьи 43 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» с даты вступления этого Закона в силу имущество, которое определено как запрещенное к приватизации, является имуществом, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. А такое имущество согласно пункту 3 статьи 3 указанного Федерального закона не подлежит приватизации. Таким образом, слова «приватизация которого запрещена» являются излишними.
Кроме того, в абзаце 3 пункта 1 статьи 2 проекта речь идет о предоставлении права только на создание (строительство) имущества. Вместе с тем, исходя из содержания пункта 1 статьи 7 проекта (условия концессионного соглашения) по концессионному соглашению должно предоставляться право на реконструкцию передаваемого концедентом имущества.
Нуждаются в доработке положения пункта 5 статьи 2 проекта, имея при этом в виду, что в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 2 проекта по концессионному соглашению не предоставляется право пользования имуществом, находящимся в собственности граждан или юридических лиц.
Законопроект (статья 3) определяет в качестве объектов концессионного соглашения участки недр, лесного фонда, водных объектов и других природных ресурсов. Однако следует иметь в виду, что, например, Земельный кодекс Российской Федерации в отличие от Лесного кодекса Российской Федерации не предусматривает сдачу земельных участков в концессию. В главе IV Земельного кодекса Российской Федерации дан исчерпывающий перечень видов пользования земельными участками и лиц, кому земельные участки могут предоставляться. В связи с этим законопроект потребует одновременного внесения изменений и дополнений в действующее законодательство. Кроме того, обращаем внимание, что, например, Лесной кодекс Российской Федерации (статьи 37 - 41) говорит о «договоре концессии участка лесного фонда».
При доработке положений статьи 3 проекта следует также иметь в виду, что согласно пункту 1 статьи 2 проекта право пользования природными ресурсами является предметом концессионного соглашения. По всей видимости, в статье речь должна идти о видах имущества, в отношении которого может заключаться концессионное соглашение. Необходимо также точнее обозначить объекты концессионного соглашения (см. абзац 7 статьи 3 проекта о возможности заключения концессионного соглашения в отношении «других объектов»).
Нет полной ясности в отношении того, кто может быть концессионером (статья 4 проекта). Если исходить из содержания абзаца 3 пункта 1 статьи 4 проекта, то иностранное юридическое лицо не является концессионером. Вместе с тем, в пункте 2 этой же статьи допускается возможность заключения концессионного соглашения с иностранным юридическим лицом.
Вызывает сомнение правомерность положения пункта 3 статьи 7 проекта о возмещении концессионеру убытков в случае прекращения в одностороннем порядке действия концессионного соглашения в случаях нарушения концессионером условий концессионного соглашения.
В абзаце втором пункта 3 статьи 13 слова «орган муниципального самоуправления» необходимо заменить словами «орган местного самоуправления» (см. пункт 1 статьи 1 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»).
Согласно абзацу двенадцатому пункта 3 статьи 14 проекта комиссия публикует информационное сообщение о результатах торгов, но проектом не определен орган опубликования данного сообщения в отличие от опубликования информационного сообщения о проведении открытых торгов в «Российской газете».
Положения статей 14-16 проекта, регламентирующие вопросы организации и проведения торгов, требуют согласования с положениями статей 447-448 ГК РФ. Так, согласно пункту 3 статьи 14 проекта на комиссию возлагается подписание протокола о результатах торгов. Однако согласно пункту 5 статьи 448 ГК РФ протокол о результатах торгов подписывает организатор торгов.
В пункте 3 статьи 15 проекта речь идет об определении победителя торгов. При этом указанное положение проекта не учитывает положений пункта 4 статьи 447 ГК РФ, согласно которым выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.
Статья 16 проекта о признании торгов на право заключения концессионного соглашения недействительными является излишней, поскольку воспроизводит соответствующие положения статьи 449 ГК РФ.
Устанавливая в пункте 3 статьи 17 проекта случаи заключения концессионного соглашения без проведения торгов, следует иметь в виду, что, например, статья 41 Лесного кодекса Российской Федерации предусматривает заключение договора концессии участка лесного фонда только по результатам проведения конкурса или аукциона. Аналогично решен вопрос и в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (см. абзац 11 подпункта 2 пункта 2 статьи 11), где предусмотрено предоставление концессии российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов).
Статью 24 проекта предлагается исключить, как излишнюю, поскольку нормативные правовые акты Президента Российской Федерации (часть 3 статьи 90 Конституции Российской Федерации), Правительства Российской Федерации (часть 3 статьи 115 Конституции Российской Федерации) не должны противоречить федеральным законам, что обуславливает необходимость приведения указанных актов в соответствие с принятыми федеральными законами.
В проекте имеются внутренние противоречия. Так, в соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 6 проекта концедент становится собственником имущества с момента его создания, однако согласно положению абзаца 2 этого же пункта созданное имущество подлежит безвозмездной передаче в собственность концедента в день прекращения действия концессионного соглашения или в любой день в течение срока действия соглашения.
Положение абзаца 3 пункта 2 статьи 6 проекта, предоставляющее концессионеру право пользования имуществом на безвозмездной основе, вступает в противоречие с положением абзаца 1 пункта 1 статьи 2 проекта, устанавливающим возмездную основу концессионного соглашения.
По проекту имеются иные замечания, свидетельствующие о необходимости его доработки. В целом проект нуждается в существенной редакционной доработке.
Замечания лингвостилистического характера преданы в Комитет в рабочем порядке.
По проекту имеются замечания юридико-технического характера. 1. Глава нумеруется арабскими цифрами.
Обозначение главы печатается с прописной буквы и абзацного отступа.
Наименование главы печатается с прописной буквы полужирным шрифтом в одной строке с обозначением номера главы, отделяющимся точкой. Пример:
Глава 2. Государственные гарантии прав концессионеров 2. По статье 1
Некорректная структура части 1. Часть статьи должна состоять из одного абзаца, начинающегося с прописной буквы. Поэтому абзац второй части 1 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью 2, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
Часть 3 скорее должна располагаться в конце законопроекта, чем в статье 1, и после слов "урегулированы Федеральным законом" должна быть дополнена словами "от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ".
Часть 4 считаем нужным исключить как излишнюю. 3. По статье 2
В части 1:
абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами; дефисы снять.
В части 2:
абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами;
последний абзац части 2, начинающийся с прописной буквы, нарушает корректную структуру части, поэтому его необходимо пронумеровать арабской цифрой с точкой и сделать новой частью 3, пересчитав соответственно оставшиеся части. 4. По статье 3
Абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами; дефисы снять. 5. По статье 4
В части 1:
абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами;
последний абзац, начинающийся с прописной буквы, нарушает корректную структуру части, поэтому его необходимо либо "подтянуть" к предыдущему абзацу, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и сделать новой частью 2, пересчитав соответственно оставшиеся части. 6. По статье 5
Части обязательно нумеруются арабской цифрой с точкой. В данной статье должны быть две части. 7. По статье 6
Некорректная структура части 1. Поэтому абзацы части 1 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью 2 (или частями), перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 2:
в абзаце первом слова "с пунктом 1 статьи 2" заменить словами "с частью 1 статьи 2";
некорректная структура части 2. Поэтому абзацы части 2 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью 3 (или частями), перенумеровав соответственно оставшиеся части.
Некорректная структура части 3. Поэтому абзац второй части 3 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части. 8. По статье 7
В части 1 абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами; дефисы снять.
В части 2 абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами; дефисы снять.
Некорректная структура части 3. Поэтому абзац второй части 3 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 4 слова "пунктом 3 настоящей" заменить словами "частью 3 настоящей". Если будет проведена корректировка части 3 данной статьи, то эту ссылку необходимо уточнить. 9. По статье 8
Абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами. 10. По статье 10
Части обязательно нумеруются арабской цифрой с точкой. В данной статье должны быть две части. 11. По статье 12
Части обязательно нумеруются арабской цифрой с точкой. В данной статье должны быть две части. 12. По статье 13
В части 1 слова "пунктом 2 настоящей" заменить словами "частью 2 настоящей".
Некорректная структура части 3. Поэтому абзац второй части 3 необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 4 абзацы, идущие после двоеточия, необходимо пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами.
В части 5 абзац второй необходимо “подтянуть” к абзацу первому, а абзацы третий, четвертый и пятый пронумеровать арабской цифрой со скобкой и считать пунктами. Дефисы снять. 13. По статье 14
В части 1 слова "в пункте 4 статьи 13" заменить словами "в части 4 статьи 13". Возможна коррекция данной ссылки, если замечания (пункт 12) будут приняты.
В части 3 абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами. Дефисы снять.
В части 4 абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами. Дефисы снять.
В части 5:
абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами, дефисы снять;
слова "в пункте 4 статьи 13" заменить словами "в части 4 статьи 13". Возможна коррекция данной ссылки, если замечания (пункт 12) будут приняты.
В части 6;
абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами;
слова "пунктом 4 статьи 13" заменить словами "частью 4 статьи 13". Возможна коррекция данной ссылки, если замечания (пункт 12) будут приняты;
абзацы, начинающиеся с прописной буквы, нарушают корректную структуру части. Необходимо пронумеровать их арабскими цифрами с точкой и считать новыми частями, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 7:
абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами;
последний абзац, начинающийся с прописной буквы, необходимо либо "подтянуть" к предыдущему, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 9 нарушена корректная структура части. Абзац второй необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 11 нарушена корректная структура части. Абзац второй необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью. 14. По статье 15
В части 1 абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами. Дефисы снять;
последний абзац, начинающийся с прописной буквы, необходимо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части.
В части 3:
некорректная структура части. Абзац второй необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабской цифрой с точкой и считать новой частью, перенумеровав соответственно оставшиеся части;
слова "с пунктом 4 настоящей" заменить словами "с частью 4 настоящей".
Некорректная структура части 4. Абзацы, начинающиеся с прописной буквы, необходимо либо "подтянуть" к абзацу первому, либо пронумеровать арабскими цифрами с точкой и считать новыми частями, перенумеровав соответственно оставшуюся часть. 15. По статье 16
Части обязательно нумеруются арабской цифрой с точкой. В данной статье должны быть две части. 16. По статье 17
В части 3:
абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами. Дефисы снять;
слова "пунктом 2 статьи 13" заменить словами "частью 2 статьи 13". 17. По статье 19
В части 2 слова "в пункте 1 настоящей" заменить словами "в части 1 настоящей".
В части 3:
абзацы, идущие после двоеточия, пронумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами;
слова "в пункте 1 настоящей" заменить словами "в части 1 настоящей".